• Nueva tribuna jurídica de José María Segura Egea (lea sus anteriores tribunas jurídica aquí y aquí), abogado y presidente de la Asociación de Consumidores y Usuarios ¡ea! Jaén, miembro de ASGECO Confederación, sobre autos favorables del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Córdoba (23/05/2014) y de la Audiencia Provincial de Córdoba (22/12/2014), en el caso de una condena de Gas Natural Andalucía S. A. a devolver cobros indebidos.

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CAPITULO 2 – “La batalla del listado de afectados. El deber de colaboración de la propia parte ejecutada.”

Los intereses colectivos de los consumidores y usuarios, a diferencia de los intereses difusos, se caracterizan por referirse a grupos de consumidores fácilmente determinables, y referirse en cambio los intereses difusos a grupos de consumidores difícilmente determinables  (artículo 11 de la LEC)

En nuestro caso, en la acción colectiva frente a Gas Natural Andalucía S.A., nos encontrábamos sin duda ante “intereses colectivos”, ya que la identidad del grupo de consumidores y usuarios afectados era fácilmente determinable, eran aquellos clientes de la empresa de gas a quienes esta les había cobrado indebidamente por alguno de los dos conceptos declarados nulos en la sentencia que se ejecutaba, por ello, solicitamos al Juzgado que la empresa ejecutada entregase la relación de clientes a quienes había cobrado indebidamente en base a cualquiera de las dos cláusulas declaradas nulas , así como se estableciesen unas bases para llevar a cabo la ejecución colectiva.

Desde mi perspectiva como profesional libre de la abogacía en ejercicio desde el año 1989, he tenido y tengo la satisfacción de haber defendido y seguir defendiendo los intereses individuales y particulares de las personas que han depositado en mí su confianza. Sin embargo, la mayor satisfacción la he tenido cuando he defendido en Tribunales los intereses colectivos de los consumidores y usuarios, los intereses de grupos, de personas cuya identidad y cantidad inicialmente desconocía. Se da la circunstancia de que en este tipo de procesos colectivos, cualquiera de las partes, incluso los miembros del Tribunal, son potencialmente usuarios afectados, en nuestro caso, porque cualquiera podía tener suscrito un contrato de suministro de gas con la empresa ejecutada, de hecho, recuerdo una anécdota en la vista oral cuando mi compañero que representaba a una Administración Pública, en un momento dado habría su carpeta y me enseñaba su contrato del gas, al tiempo que me decía “yo también soy afectado”, cualquiera de los que allí estábamos podía ser afectado.

Volviendo al proceso de ejecución colectiva, nos encontramos que el Juzgado de instancia, inicialmente, se mostró más favorable a la tesis que mantenía la empresa de gas en el sentido de que los consumidores debían acudir individualmente al Juzgado, conforme a lo dispuesto en el artículo 519 de la LEC, que a la tesis de una ejecución colectiva, teniendo que intervenir la Audiencia Provincial de Córdoba para sentar los siguientes criterios en Auto de 4 de diciembre de 2009, cuyo Fundamento Jurídico Segundo reproduzco por su interés:

FJ SEGUNDO.-  Efectivamente debemos partir de la consideración de que existe una total y absoluta ausencia de normas reguladoras del proceso de ejecución, cuando la Sentencia, titulo del que trae causa, resuelve una acción en defensa de los intereses colectivos e intereses difusos de los consumidores y usuarios, en las que han sido parte el Ministerio Fiscal, entre otros y su legitimación en el proceso declarativo no ofrece dudas; y es igualmente cierto que la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 39/2002 de transposición al ordenamiento jurídico español de diversa directivas comunitarias en materia de protección de consumidores, perece olvidar el proceso de ejecución, al no modificar el tantas veces mencionado Art. 519 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sin embargo, y prácticamente como declaración de principios que sirvan de base y fundamento a lo que se decidirá en esta resolución debemos tener presente tres cuestiones:

A) Frente a una particular exégesis de las normas sobre contratación encuadradas en el Código Civil, en virtud de la cual las partes podrían pactar lo que tuvieran por conveniente, en los Estados Sociales de Derecho se entiende que el derecho positivo es un paradigma de regulación jurídica que el legislador positiviza como modelo de equilibrio de las contraprestaciones y autoriza a las partes a que lo sustituyan por otro que atienda a los particulares intereses del caso concreto, pero por otro que sea también equitativo, sinalagmatico y conmutativo; y no, por el contrario, que signifique la consagración del poder fáctico de una parte que se exonera de todo tipo de responsabilidad frente a otra mas débil que carga con un plus de obligaciones”: En estas coordenadas doctrinales se desarrolla un marco de protección al consumidor, que desde el punto de vista jurídico viene proclamado, primero por el Art. 51.1 de la Constitución Española y posteriormente por la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, protección que como señala en su articulo primero debe quedar englobado en el sistema económico diseñado en los Art. 38 y 128 de la Constitución Española; y  que recoge expresamente nuestro Tribunal Constitucional en la Sentencia 14/1992 de 10 de febrero al declarar que “los preceptos de la citada LGPDCyU , según lo dispuesto en los arts 51.1 y 53.3 de la Constitución Española, no pueden ser considerados como meras declaraciones de buenos propósitos, sino normas jurídicas cuyos mandatos deben informar la actuación judicial, y pueden ser alegados en todo tipo de procesos”. Pero es mas, es que tal aplicación tuitiva de la legislación sobre consumidores y usuarios se viene incrementando no solo a través de normas estatales, sino comunitarias, y prueba de ello es la Directiva 98/27/CE de 19 de mayo de 1998, cuya transposición a la legislación española por Ley 39/2002 supuso la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la que ya se ha hecho mención; directiva con un fuerte carácter tuitivo respecto de los consumidores; así como, por ultimo mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

B) Y por otra parte, es preciso señalar que el Principio de Tutela Judicial Efectiva, consagrado en el Art. 24 de la C.E. presupone, con carácter esencial, el que las resoluciones Judiciales se hagan efectivas, pues, como señala el T.C. en Sentencia 190/ 1990 de 26 de noviembre “en el Derecho  a la tutela Judicial efectiva se integra el derecho a la ejecución de las Sentencias judiciales, que se configura no solo como tal derecho fundamental subjetivo incorporado al Art. 24 de la Constitución Española, sino también como un principio esencial de nuestro ordenamiento y una de las mas importantes garantías para el funcionamiento y desarrollo del Estado de Derecho”. En el mismo sentido se pronuncian las SS del T.C. 16/1991 de 28 de enero y 26/1983 de 13 de abril, abordando esta ultimo el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Y  como afirma la Sentencia del T.C. 120/1991 de 3 de junio, recordando lo ya sentado en la Sentencia 167/1987 “el derecho a la ejecución de las Sentencias  exige que los propios órganos Judiciales  reaccionen frente a ulteriores actuaciones o comportamientos enervantes del contenido material de sus  decisiones, y que lo hagan, esto es esencial, en el propio procedimiento incidental”, ya que solo así se  garantiza la eficacia real  de las resoluciones judiciales firmes, y por ende, solo así puede  tener satisfacción quien ha vencido en juicio, sin obligarle a asumir nuevas cargas incompatibles con la tutela eficaz.

C) Por ultimo, el criterio interpretativo a favor de una flexibilización de las normas procesales en aras de la tutela judicial efectiva en esta clase de acciones ha sido reconocido por nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de la Sala Segunda de 26 de septiembre de 1997 (Afectados por el aceite de colza), cuando ese Tribunal señalaba que las dificultades de aplicar la legislación positiva, en casos en los que no esta específicamente contemplado el problema a resolver “no es óbice para que los Tribunales de Justicia traten de llegar con los medios interpretativos y de otra índole a su alcance, sin invadir, eso si, otras áreas que le son ajenas, como la legislativa, a completar las normas que estén incompletas o poco desarrolladas y conseguir así una justicia distributiva y de restitución a cada individuo de sus derechos conculcados, aunque sea a través de unas acciones procesales que si bien puedan no tener encaje procesal muy adecuado por falta de algunas formalidades, revelan un contenido beneficioso y de equidad en lo pretendidos, sin ofender por eso la inflexibilidad (muchas veces mas aparente que real) de las normas del procedimiento.”

La empresa de gas se oponía desde un principio a la ejecución colectiva, sin embargo, el Auto de 4 de diciembre de 2009 dispuso lo siguiente en su Fundamento Jurídico  CUARTO:

“FJ CUARTO.-  El núcleo esencial de debate radica en el denominado por las partes deber de colaboración de la ejecutada y su alcance, exigido por los ejecutantes y que fundamentan esencialmente en las previsiones de los Art. 256.1.6º y 328 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el Art. 24, 51 de la Constitución Española y Art. 3.1 del Código Civil.

Frente a ello sostiene fundamentalmente la ejecutada que si se exceden los limites estrictos del Art. 117.3 de la Constitución Española, 17.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 519, 221.1, 551, 553 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se le causa indefensión, y que no son de aplicación, puesto que solo lo son respecto del proceso de declaración, las obligaciones impuestas por los precitados Art. 256.1.6º y 328 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No comparte esta Sala tal criterio. Se afirma por la ejecutada que ese deber de colaboración, sobre todo en los términos en que se solicita la documentación mediante providencia de fecha 10 de marzo de 2008 es contraria a las normas que sobre la carga de la prueba establece el Art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y le causa indefensión; sin embargo no acertamos a ver donde se causa tal indefensión, sobre todo si la apelada:

a)    Admite, como no podía ser de otra forma, la legitimación en este proceso de ejecución de los recurrentes, y por tanto tácitamente esta admitiendo que alguna laguna presenta el Art. 519 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que si solo se le da entrada a consumidores particulares, no entendemos cual debe ser la posición en el proceso de ejecución del Ministerio Fiscal y resto de las asociaciones de consumidores.

b)    Es evidente que la acción de la que trae causa, acción en defensa de intereses colectivos y difusos, presenta elementos y situaciones que al menos no pueden ser resueltas de ese modo, mediante una literal aplicación del precitado articulo, puesto que ello supondría una aplicación restrictiva contraria a la tutela efectiva de consumidores y usuarias, que como hemos dicho en un principio, deben informar cualquier aplicación de los preceptos en este caso.

c)    Por otra parte no es ni necesario aplicar, que esta Sala entiende que si se puede, de forma analógica, en este caso, los Art. 256.1.6 y 328 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que bastaría con acudir a las previsiones del Art. 217.7 del mismo cuerpo legal, dado que evidentemente en el caso que analizamos la disponibilidad y facilidad probatoria de la ejecutada queda fuera de toda duda, y ello a los efectos del deber de colaboración proclamado, dado que en otro caso a los ejecutantes, Ministerio Fiscal y resto de las partes personadas le es imposible el acceso a esa documentación.

d)    Por el contrario, si alguna indefensión se observa, lo es en los consumidores y usuarios, beneficiados por la Sentencia de la que esta ejecución trae causa, y que de mantenerse las tesis estrictas y restrictivas mantenidas por la Juzgadora de instancia y apoyadas por la apelada, quedarían abocados, en la mayoría de los casos simplemente a no comparecer, por la falta de documentos esenciales para que se despachara la ejecución, cuando esa documentación está en poder de la ejecutada.

En definitiva, con carácter general, y por tanto con las excepciones que mas adelante se dirán, entendemos que le asiste razón al Ministerio Fiscal y al resto de las partes personadas como ejecutantes, cuando reclaman, al amparo de lo que prescriben los Art. 256 y 328 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el mas amplio deber de colaboración por parte de la ejecutada, que deben ser aplicados de forma analógica y supletoria (Art. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) al proceso de ejecución, lo que supone, en definitiva, que dichas partes tiene, como legitimados (no puede entenderse de otra forma, puesto que sería como permitir que ejercitaran acciones colectivas y luego en la ejecución tuvieran un simple papel de espectadores mudos que no pueden instar pretensión alguna en defensa de esos mismos intereses, al órgano judicial) la facultad de instar determinadas acciones frente a la ejecutada que no serían procedente en un proceso de ejecución normal, y ello por la simple razón, primero de que nos encontramos ante la defensa de intereses colectivos y difusos; y segundo por cuanto, como ya dijimos mas arriba: a)  no solo es evidente que los Art. 51.1 y 53.3 de la Constitución Española, y la legislación de consumidores y usuarios no pueden ser considerados como meras declaraciones de buenos propósitos, sino normas jurídicas cuyos mandatos deben informar la actuación judicial, y pueden ser alegados en todo tipo de procesos; b) sino que además “el derecho a la ejecución de las Sentencias  exige que los propios órganos Judiciales  reaccionen frente a ulteriores actuaciones o comportamientos enervantes del contenido material de sus  decisiones, y que lo hagan, esto es esencial, en el propio procedimiento incidental”, ya que solo así se  garantiza la eficacia real  de las resoluciones judiciales firmes, y por ende, solo así puede  tener satisfacción quien ha vencido en juicio, sin obligarle a asumir nuevas cargas incompatibles con la tutela eficaz.

Más adelante, el mismo auto de 4 de diciembre de 2009 disponía en su Fundamento Jurídico QUINTO:

“QUINTO.-  En definitiva, compartimos el criterio de los recurrentes cuando afirman que en este caso concreto, ante la ausencia de normas precisas, e interpretando las aplicables a la ejecución conforme a lo anteriormente dicho, no se deba simplemente aplicar de forma literal y restrictiva el Art. 519 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino que primero, la intervención de los ejecutantes debe ser activa, instando al órgano judicial, en interés de los consumidores y usuarios, cuantas pretensiones sean necesarias para que la ejecución no devenga ineficaz, ante la postura reticente de la ejecutada, que con una posición preeminente, no solo a la hora de imponer cláusulas que luego son declaradas nulas, sino igualmente obstruyendo de forma pasiva una ejecución que debe pretender el restablecimiento pleno de los derechos conculcados, y en definitiva, que no se produzca un enriquecimiento injusto de tal entidad derivada de la imposibilidad en muchos casos de que particulares intervenga con igualdad de armas a la ejecución instada; y segundo que la ejecutada, si bien, y por supuesto no participando de forma activa, como afirma al folio 15 de su escrito de impugnación del recurso, en la creación o fabricación del titulo ejecutivo, pero si con la obligación de reparar lo que solo ella ha provocado unilateralmente al incluir cláusulas nulas, tiene claramente un deber de colaboración derivado de la disponibilidad y por tanto facilidad de acceso a toda la documentación; y a su vez y derivado de lo anterior el deber de cumplir cuantos requerimientos le sean así solicitados en orden a facilitar a los ejecutantes de la acción colectiva, y a cada uno de los consumidores, la documentación necesaria para la elaboración del correspondiente titulo ejecutivo.

Ello supone en definitiva que estimado el recurso interpuesto, debe ser revocada la resolución recurrida en cuánto reduce el deber de colaboración de la ejecutada a los estrictos términos del Art. 519 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que tal resolución incurre en este punto en una ostensible contradicción cuando primero afirma que depende de la labor del Ministerio Fiscal y demás partes ejecutantes la determinación de quienes sean los beneficiarios de la Sentencia y la cantidad que tiene derecho a cobrar, para posteriormente denegar cualquier actuación de los mismos encaminadas a ese fin, de ahí que deba mantenerse, basándose en los principios ya aludidos que la ejecutada debe aportar, al menos y por ahora, dada la pretensión de los ejecutantes:

1.- el listado de usuarios a los que se cobró indebidamente por las cláusulas declaradas nulas, es decir listado de afectados por tal declaración,

2.- y la relación de los usuarios que en la actualidad lo siguen siendo del servicio y de los que se dieron en su día de baja, estableciéndose la fecha de tal baja.”

Más adelante, mediante Autos de 1/6/2010 y de 16/7/2010 el Juzgado estableció las bases de la ejecución y ordenó requerir a la empresa los contratos y tres facturas de cada usuario,  en base las cuales poderse determinar las cantidades cobradas indebidamente a cada afectado, aplicando la fórmula al efecto dispuesta por el propio Juzgado: alta + canon IRC actualizado por años + IVA, y ello dentro del alcance temporal establecido en las bases de la ejecución para cada uno de los conceptos declarados nulos.

Así, de ese modo, conseguimos las partes ejecutantes “aflorar” al proceso a más de cien mil personas consumidoras y usuarias de toda Andalucía que aparecían en los listados que finalmente tuvo que entregar la empresa ejecutada, más adelante os contaré cómo conseguimos los contratos y tres facturas de cada afecta y, con ello, determinar la cantidad que la empresa había cobrado a cada uno de esos más de cien mil afectados.